Sant och falskt om nya upphandlingsregler

·
Av Stefan Holm, 16 Sep 2016

Senaste dagarna har debatten gått varm om nya upphandlingsregler. TCO har publicerat ett blogginlägg där man försöker skjuta ner ett antal påståenden om de nya upphandlingsreglerna. Jag välkomnar diskussionen om sakfrågan och tycker att viktigt att TCO inte står oemotsagda eftersom deras utläggning inte stämmer eller ger hela bilden.

Här kommer mitt svar till TCO. Först kommer det inklippta stycket från TCO och därefter min kommentar.

Påstående 1: Förslaget innebär ett påtagligt avsteg från den svenska modellen.

TCO:s kommentar 1:  Förslaget innebär inget krav på kollektivavtal. Således kommer inte förvaltningsdomstolen att tolka kollektivavtal. Inte heller kommer företag utan kollektivavtal att uteslutas från möjligheten att delta i en upphandling. Vad som föreslås i propositionen är att man ska ställa tre arbetsrättsliga villkor i ett upphandlingskontrakt, s.k. särskilda kontraktsvillkor. Vad parterna ska göra är att hjälpa till att ta fram villkor ur kollektivavtal som ska anges som särskilda kontraktsvillkor i ett upphandlingskontrakt.  Att dessa hämtas ur ett kollektivavtal får anses naturligt då kollektivavtalen i Sverige omfattar 91 % av arbetstagarna (se Medlingsinstitutets siffror från år 2014 om kollektivavtalens täckningsgrad). Den motsatta ordningen, vilket är dagens situation, vore att låta de arbetsvillkor som omfattar övriga 9 % styra villkoren på arbetsmarknaden. Att ”makten” över de särskilda kontraktsvillkoren (inte kollektivavtalen) ligger hos de upphandlande myndigheterna är en självklarhet då det är den upphandlande myndigheten som äger upphandlingskontraktet – inte arbetsmarknadens parter.

Almegas kommentar 1

Den svenska kollektivavtalsmodellen förutsätter att arbetsrättsliga villkor regleras genom kollektivavtal, som har förhandlas fram av arbetsmarknadens parter, i stället för genom minimilagstiftning eller allmängiltigförklarade kollektivavtal. Lagförslagen om särskilda arbetsrättsliga villkor förutsätter tvärtom att de arbetsrättsliga villkoren fastställs genom en jämförelse mellan den arbetsrättsliga lagstiftningen och ett visst för den aktuella upphandlingen särskilt utpekat centralt kollektivavtal. Den principiella utformningen av de särskilda arbetsrättsliga villkoren kräver därför att avsteg görs från den svenska kollektivavtalsmodellen. Avsteget sker som utgångspunkt genom att den upphandlande myndigheten – inom ramen för en viss upphandling och med stöd av obligatoriska krav på särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingslag – använder vissa villkor i ett särskilt utpekat centralt kollektivavtal. Villkoren i det kollektivavtalet jämförs med motsvarande villkor i tillämplig arbetsrättslig lag. De villkor som är mest förmånliga för arbetstagarna ska utgöra de särskilda arbetsrättsliga villkoren i upphandlingen. Konsekvensen av detta är att villkoren i kollektivavtalet, om de är mer förmånliga än vad som följer av lag, i praktiken blir allmängiltigförklarade för den aktuella upphandlingen. De föreslagna reglernas utformning innefattar därför en inneboende grundproblematik eftersom deras tillämpning inte är förenlig med grundvalarna för den svenska kollektivavtalsmodellen, som i stället bygger på att arbetsmarknadens parter har förhandlat fram de aktuella anställningsvillkoren. Detta trots att syftet med lagförslagen är att använda upphandlingar som verktyg för att ge svenska kollektivavtalsvillkor fullt genomslag i offentliga avtal.

Lagförslagen medför att upphandlande myndigheter ska tolka de cirka 700 kollektivavtal som finns på den svenska arbetsmarknaden för att genom dessa fastställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta även om kollektivavtalets innehåll är oklart. Inte sällan har arbetsmarknadens parter skilda uppfattningar om kollektivavtalets innehåll, vilket kan resultera i en tvist där ytterst Arbetsdomstolen tolkar avtalets innehåll. I den mån en leverantör skulle överpröva en upphandlande myndighets bedömning av ett kollektivavtals innehåll blir det i stället en fråga för förvaltningsdomstolarna att pröva inom ramen för en överprövningsprocess. Det innebär att kollektivavtalets innehåll i den situationen kan komma att prövas av flera domstolar som dessutom kan komma att göra olika bedömningar. Lagförslagen innebär en risk för att förvaltningsdomstolen, som saknar kompetens att handlägga arbetsrättsliga tvistefrågor, kommer till andra slutsatser än vad Arbetsdomstolen gör, trots att Arbetsdomstolen är högsta instans i arbetsrättsliga tvister.

De upphandlande myndigheternas och förvaltningsdomstolarnas tolkning och tillämpning av kollektivavtalsvillkoren riskerar att få en oförutsägbar normerade effekt på arbetsmarknadens parters kollektivavtalsförhandlingar och därmed på den svenska kollektivavtalsmodellen.

 

Påstående 2: En majoritet av småföretagen kommer därmed att uteslutas från deltagande i offentliga upphandlingar.

TCO:s kommentar 2: Artikeln saknar en analys av vilka företag som överhuvudtaget kan bli aktuella för att delta i en offentlig upphandling. Alla företag kan inte delta i en offentlig upphandling av olika skäl; det kan vara så att de inte har kapacitet att leverera den mängd som efterfrågas eller att de helt enkelt inte levererar den efterfrågade tjänsten eller varan. För små- och medelstora företag finns det ett flertal bestämmelser (se skäl 2, 59, 66, 78, 79, 80, 83, 84, 87, 120, 124 och artiklarna 82, 83) i de nya direktiven som nu ska genomföras i svensk lagstiftning. För de få företag som saknar kollektivavtal och som samtidigt kan erbjuda den tjänst eller vara som efterfrågas, är det enbart de företag som saknar skäliga villkor som inte kan delta.

Almegas kommentar 2

Sverige är idag, tillsammans med Portugal, det EU-land där lägst andel av det aggregerade kontraktsvärdet på den offentliga marknaden tillfaller små- och medelstora företag. Den överimplementering av upphandlingsdirektiven som regeringen föreslår riskerar att göra situationen än värre. Reglerna om särskilda arbetsrättsliga villkor riskerar att gynna kollektivavtalsbundna leverantörer på bekostnad av andra leverantörer av det skälet att de leverantörerna inte behöver vidta några egentliga åtgärder för att uppfylla de särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs i upphandlingen. Det gäller förstås främst de leverantörer som är bundna av just det kollektivavtal som den upphandlande myndigheten använder för att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingen. En leverantör som – oavsett om denne är bunden av ett visst alternativt centralt kollektivavtal eller inte – vill åberopa att denne tillämpar det kollektivavtalet bär själv risken för att den upphandlande myndigheten, eller en domstol, anser att leverantören inte uppfyller villkor som är likvärdiga med de som myndigheten ställer. En icke-kollektivavtalsbunden leverantör förutsätts vidare säkerställa att denne tillämpar bestämmelserna i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige – även om leverantören inte har tillgång till något sådant kollektivavtal eller har tidigare erfarenhet av hur stora förändringar som sker av till exempel lönenivåerna vid avtalsrörelserna. Dessa oklarheter drabbar framförallt mikroföretagen (0-9 anställda) och de små företagen (10-49 anställda) eftersom 60 procent av dessa företag saknar kollektivavtal. 99,3 procent av samtliga svenska företag utgörs av mikroföretag och småföretag. Konsekvensen av lagförslagen är med andra ord att det för ett stort antal små företag kommer att tillkomma betydande administrativa bördor om de väljer att delta i offentliga upphandlingar.

Vissa särskilda arbetsrättsliga villkor kan dessutom anses utgöra ett indirekt, och därmed otillåtet, krav på kollektivavtalsbundenhet. Ett exempel är särskilda arbetsrättsliga villkor om försäkringar inom det så kallade arbetaravtalsområdet där en leverantör enbart kan få tillgång till vissa försäkringar genom att teckna ett kollektivavtal. Dessa försäkringar är med andra ord inte möjliga för en icke-kollektivavtalsbunden leverantör att förvärva. Om en upphandlande myndighet ställer ett sådant villkor utgör det därför ett indirekt, och otillåtet, krav på kollektivavtalsbundenhet. Samtliga nu nämnda förhållanden innebär att reglerna om särskilda arbetsrättsliga villkor riskerar att gynna kollektivavtalsbundna leverantörer på bekostnad av andra leverantörer.

 

Påstående 3: Utstationerad arbetskraft undantas från reglerna om offentlig upphandling. Regeringen vill alltså ställa högre krav på företag som anlitar svensk arbetskraft jämfört med den som anlitar utländsk.

TCO:s kommentar 3: I regeringens proposition anges att samma villkor ska ställas på inhemska och utstationerade arbetstagare (villkor som gäller lön, semester och arbetstid). Att utstationerade arbetstagare omfattas av lagen om utstationering innebär inte att det kommer att ställas färre villkor på utstationerade arbetstagare än inhemska. Vad som anges i artikeln – ”regeringen vill alltså ställa högre krav på företag som anlitar svensk arbetskraft jämför med den som anlitar utländsk arbetskraft” är direkt felaktigt. Se särskilt avsnittet om utstationering från sidan 834 i propositionen (sidan 120 i del 2).

Almegas kommentar 3

Lagförslagen om särskilda arbetsrättsliga villkor medför en risk för att utländska leverantörer anses uppfylla särskilda arbetsrättsliga villkor redan genom att tillhandahålla de anställda de anställningsvillkor som utgör den hårda kärnan (semester, arbetstid och minimilön), medan svenska leverantörer tvingas uppfylla de anställningsvillkor som följer av det särskilt utpekade kollektivavtalet, i de fall de senare villkoren är mer förmånliga för de anställda. En effekt av att lagförslagen införs kan därför bli att leverantörer väljer att i större omfattning än vad som är fallet idag, utföra upphandlade avtal med utstationerade arbetstagare. Då behöver leverantörerna ju inte beakta de särskilda arbetsrättsliga villkor som är mer förmånliga än vad som följer av den hårda kärnan. Detta berör framför allt de tillkommande kontraktsvillkoren som ligger utanför den hårda kärnan, dvs. tjänstepensioner, försäkringar, annan ledighet än semester eller annat (17 kap 2 § 3 st.).

 

Påstående 4: Förslaget medför en kraftig fördyrning för all upphandling och notan hamnar hos skattebetalarna.

TCO:s kommentar 4: Alla nyheter i svensk upphandlingslagstiftning innebär att de som ansvarar för upphandlingar måste fortbilda sig. För just arbetsrättsliga krav har Upphandlingsmyndigheten ett särskilt uppdrag att ge stöd till de upphandlande myndigheterna. Det kan därför inte utan belägg antas att de administrativa kostnaderna kommer att öka nämnvärt. Vad som stämmer är att förslaget kommer att innebära en fördyrning för de få företag i Sverige som inte har skäliga villkor för sina anställda. Dessa företag kommer med detta förslag fortsättningsvis inte att kunna vinna upphandlingar på bekostnad av arbetstagares rättigheter.

Almegas kommentar 4

3900 upphandlande myndigheter och enheter som tidigare inte har någon djupare kunskap om kollektivavtal, tjänstepensionslösningar och försäkringar ska nu förväntas kunna tolka ca 700 kollektivavtal. I de fall kollektivavtalen är sifferlösa förväntas myndigheten eller enheter att själv bedöma vad som kan antas motsvara lägsta nivån och ange den i ett förfrågningsunderlag. Om leverantören t.ex. inte tecknat kollektivavtal ska leverantören ändå godkännas om denne har motsvarande försäkringslösning som kollektivavtalet tillhandahåller. Den upphandlande myndigheten eller enhet ska då jämföra de två försäkringarna för att bedöma om de är likvärdiga. Detta är en mycket komplex uppgift.

Av propositionen framgår att om upphandlingen avser ett bygge där det sysselsätts många olika yrkeskategorier; målare, plåtslagare, snickare, VVS-montörer, glasmästare, elektriker, materialleverantörer etc. ska myndigheten i förfrågningsunderlaget ange villkor ur de respektive kollektivavtal som gäller för dessa arbetstagare. På ett bygge kan det finnas upp till 20 olika yrkeskategorier/kollektivavtal ibland fler. Den upphandlande myndigheten ska således ange lön, semester, arbetstid, tjänstepensioner, försäkringar, annan ledighet än semester och annat ur 20 olika kollektivavtal som omförhandlas löpande årsvis.

EU-domstolen har uttalat att alla krav som ställs ska vara möjliga att följa upp. Dessutom måste kraven ha en koppling till kontraktsföremålet, dvs. man kan bara ställa kraven för den del av arbetet som avser den specifika upphandlingen, inte arbetsvillkoren generellt för en arbetstagare. Detta innebär att man ska kunna kontrollera lön, tjänstepension- och försäkringsinsättningar för delar av en arbetstagares arbetstid. Att tänka sig att en normalstor kommun har resurser att följa upp villkoren i 20 olika kollektivavtal för ett bygge (enbart Byggnadsavtalet är på ca 200 sidor och lokala kollektivavtal om lön omförhandlas var 12 vecka), kan inte annat än att betraktas som en tung administrativ börda. Därtill kommer frågan hur en upphandlande myndighet ska kunna följa upp uppställda krav på lön, utan att tvinga leverantören att bryta mot personuppgiftslagen (PUL).